Ungemach durch Abmahnungen für sog. "Honorarberater"

14. August 2020

Erklärung, Stellungnahme & Handlungsempfehlung

Immer wieder kommt es zu Abmahnungen, weil Vermittler, die eine Erlaubnis gem. § 34f GewO besitzen, sich werbewirksam als „Honorarberater“ bezeichnen, ohne jedoch eine Erlaubnis gem. § 34h GewO zu besitzen. Abmahnungen von einer von der FIDENTUS GmbH beauftragten Rechtsanwaltskanzlei sollen im zweistelligen Bereich liegen. Uns wurde aber auch von Abmahnungen durch andere Berater berichtet, die über eine Erlaubnis gem. § 34h GewO besitzen.

Wer ist betroffen?

Abgemahnt werden Vermittler, die mit Honorarberatung werben, obwohl sie ausweislich des Vermittlerregisters lediglich eine Erlaubnis als provisionsbasierte Vermittler nach § 34f GewO besitzen. Hierdurch verstoßen die Vermittler angeblich gegen die Gewerbeordnung (GewO), Verbraucherschutznormen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie gegen die Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV).

Was wird gegen die betroffenen Vermittler vorgebracht?

Den Vermittlern wird vorgeworfen, „zweigleisig zu fahren“ und die werbewirksamen Effekte, die eine unabhängige und nicht anhand der Interessen des Vermittlers gesteuerte Beratung mit sich bringe (§ 34h GewO), auszunutzen. Hiermit würden sich die Abgemahnten einen unlauteren Wettbewerbsvorteil gegenüber „echten“ Honorar-Finanzanlagenberatern verschaffen, welche das Erlaubnisverfahren des § 34h Abs. 1 GewO erfolgreich durchlaufen hätten und tatsächlich unabhängige Finanzberatung im Sinne dieser Vorschrift anbieten würden.

Weiter wird in den Abmahnungen vorgetragen, dass durch die Angaben auf den Websites der Abgemahnten dem Verbraucher suggeriert würde, eine unabhängige und vor allem provisionsfreie Honorarberatung werde erbracht. Diese könne aber tatsächlich nicht geleistet werden, da der Abgemahnte lediglich über eine Tätigkeitserlaubnis als Finanzanlagenvermittler im Sinne des § 34f Abs. 1 GewO verfüge, welche mit einer Honorarberatung nicht in Einklang zu bringen sei. Eine unabhängige Beratung sei infolge der von den Abgemahnten vertriebenen provisionsbasierten Produkte nicht möglich und vom Gesetzgeber in dieser Form auch nicht gewünscht. Diese widersprüchlichen Informationen stellten eine irreführende Werbung dar und seien geeignet, den gewünschten Verbraucherschutz zu unterlaufen. In der Gewerbeordnung sei im Übrigen klar definiert, dass sich eine Tätigkeit in beiden Bereichen gegenseitig ausschließe.

Was wird gefordert?

Die abgemahnten Vermittler werden dazu aufgefordert, das Bewerben oder sogar Ausführen von Honorarberatungen gänzlich zu unterlassen, wenn diese nicht durch die notwendige Erlaubnis gestützt sind. Die damit verbundene Vertragsstrafe kann sich auf über 5.000 € je Wiederholung des Wettbewerbsvorstoßes belaufen, zuzüglich der Rechtsverfolgungskosten, die schnell eine vierstellige Summe betragen können. Bei einem Streitwert von 5.000 € belaufen sich die Anwalts- und Verfahrenskosten in der I. Instanz bereits auf mehr als 2.000 €.

Was gilt es zu beachten?

Im Falle einer Abmahnung, einer einstweiligen Verfügung oder sogar einer Klage wegen eines Wettbewerbsverstoßes sollten Sie umgehend bei einem spezialisierten Rechtsanwalt Rat suchen. Halten Sie von der Gegenseite gesetzte Fristen unbedingt ein, unterzeichnen Sie aber ohne Rücksprache mit einem Anwalt keine von der Gegenseite vorgefertigten Unterlassungserklärungen, erteilen Sie keine Auskünfte und zahlen Sie keine geforderten Beträge!

Stellungnahme

Ob ein Verhalten wettbewerbswidrig ist oder nicht, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Der Begriff „Honorarberater“ ist nicht geschützt, geschützt sind nur die Begriffe „Unabhängiger Honorar-Anlageberater“ und „Unabhängige Honorar-Anlageberatung“, jeweils in der männlichen und in der weiblichen Form und jeweils mit und ohne Bindestrich geschrieben. Diese Bezeichnungen dürfen in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken nur Wertpapierdienstleistungsunternehmen führen, die im Register Unabhängiger Anlageberater nach § 93 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) eingetragen sind. Dies gilt auch bei Verwendung der Begriffe in abweichender Schreibweise oder in einer Bezeichnung, in der diese Wörter enthalten sind. Das heißt, die Begriffe „unabhängig“, „Honorarberatung“ und „(Finanz)Anlagen“ dürfen zusammen nicht in einer Art und Weise verwendet werden, dass der Eindruck entsteht, bei dem Verwender handle es sich um einen Unabhängigen Honorar-Anlageberater im Sinne des WpHG bzw. einen Honorar-Finanzanlagenberater mit der Erlaubnis gem. § 34h Abs. 1 GewO.

Grundsätzlich sollen Verbraucher vor der Beauftragung eines Vermittlers oder Beraters erkennen können, ob es sich dabei um abhängige oder unabhängige Vermittler bzw. Berater handelt. Werden auf der Homepage des Betroffenen Angaben vermischt, z. B. weil es im Impressum heißt, es handle sich um einen Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis gem. § 34 f GewO, an anderer Stelle ist dann aber die Rede von einer „unabhängigen Honorarberatung“, so kann der Verbraucher vorher nicht erkennen, ob eine wirklich unabhängige Beratung stattfinden kann, oder nicht vielleicht doch das Provisionsinteresse gegenüber einer objektiven Beratung überwiegt.

Finanzanlagenvermittler, welche sich als unabhängige Honorarberater bezeichnen, können sich dadurch einen unlauteren Wettbewerbsvorteil gegenüber Mitbewerbern verschaffen und Verbraucher in die Irre führen. Bejaht man also im Rahmen eines solchen Einzelfalls diese „Vermischung“ von unzulässiger Honorarberatung und zulässiger Beratung gegen Vermittlungshonorar, so könnte im Ergebnis eine Abmahnung gerechtfertigt sein.

Handlungsempfehlung

Wir empfehlen Vermittlern dringend, ihre Kommunikationsmedien, ihre Maklerhomepage und ihre Social Media-Auftritte auf eine korrekte Darstellung der vorliegenden Erlaubnis zu überprüfen. Es muss klar erkennbar sein, über welche Erlaubnis der Makler verfügt, wie seine Vergütung erfolgt und inwiefern er Provisionen oder sonstige Zuwendungen von Dritten erhält. Da der Gesetzgeber von einer „Abhängigkeit“ des Vermittlers ausgeht, der Provisionen erhält, ist davon auszugehen, dass eine Werbung mit der Bezeichnung „unabhängiger (Honorar)-Berater“ bereits dann unzulässig ist, wenn auch nur in geringem Ausmaß Provisionen oder sonstige Zuwendungen von Produktgebern angenommen werden.

Wie ausgeführt, ist jeweils der Gesamtauftritt des Vermittlers entscheidend, gegen die Bezeichnung „Finanzanlagenberater“ spricht aus unserer Sicht in der Regel aber nichts. Auch die wahrheitsgemäße Mitteilung, es werde „möglichst unabhängig von Provisionsinteressen beraten, da auf Provisionen entweder verzichtet oder diese soweit wie möglich an den Kunden ausgekehrt werden“, dürfte nicht zu beanstanden sein. Die Zulässigkeit einer Bezeichnung oder von Werbung des Vermittlers kann jedoch nur im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände beurteilt werden.

Bei Rückfragen können Sie sich gerne an uns wenden.

Ihre Ansprechpartnerin im Hause Netfonds:

Sarah Lemke

Telefon: 040 / 822 267 -389
E-Mail: slemke@netfonds.de

Ihr Netfonds-Team

Bild: pixabay.com